Lei de Drogas: usuário ou traficante?

Poucas questões do direito penal têm consequências tão diferentes quanto a distinção entre usuário ou traficante na Lei de Drogas. A mesma apreensão pode levar a uma medida educativa sem prisão ou a uma pena de vários anos de reclusão, a depender de como o fato for classificado. Por isso, entender os critérios da Lei 11.343/06 é fundamental para quem responde a esse tipo de acusação.

O que diz a Lei 11.343/06

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A Lei de Drogas separou claramente duas condutas. O art. 28 trata de quem adquire, guarda, tem em depósito, transporta ou traz consigo droga para consumo pessoal. O art. 33 trata do tráfico, com dezoito verbos, entre eles importar, vender, guardar, transportar e ter em depósito para fornecer a terceiros. A pena do tráfico vai de 5 a 15 anos de reclusão, além de multa.

Usuário: as sanções do art. 28

Para o porte destinado ao consumo pessoal, a lei não prevê pena de prisão. As sanções possíveis são advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso. Ou seja, mesmo condenado, o usuário não é levado ao cárcere pelo art. 28. Essa é uma das razões pelas quais a correta classificação do fato é tão decisiva.

Os critérios que separam uso e tráfico

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O § 2º do art. 28 determina que, para decidir se a droga era para uso pessoal, o juiz deve considerar:

• a natureza e a quantidade da substância apreendida;
• o local e as condições em que se deu a apreensão;
• as circunstâncias sociais e pessoais, a conduta e os antecedentes do agente.

Nenhum desses elementos, isoladamente, define a acusação. A quantidade é um indício importante, mas precisa ser lida em conjunto com os demais. A forma de acondicionamento, a presença de balança, anotações ou dinheiro fracionado costumam ser usadas pela acusação como indicativos de comércio, e cabe à defesa contextualizar cada um deles.

O tráfico privilegiado (art. 33, § 4º)

Mesmo quando o fato é classificado como tráfico, existe a figura do tráfico privilegiado. O art. 33, § 4º, permite reduzir a pena de um sexto a dois terços para quem é primário, tem bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. Reconhecido esse benefício, a pena pode ficar abaixo do patamar que caracteriza crime hediondo, com reflexos diretos no regime de cumprimento e em institutos como a progressão de regime.

A importância da defesa desde a apreensão

A defesa em casos de drogas começa cedo. As circunstâncias do flagrante, a validade da abordagem policial e a preservação da prova pesam muito no resultado. Por isso, conhecer os direitos de quem é preso em flagrante e agir rapidamente é essencial. Ilegalidades na abordagem ou na produção da prova podem, inclusive, fundamentar pedidos de relaxamento da prisão ou de trancamento da ação. Da mesma forma, apreensões em contextos de armas exigem atenção redobrada, tema que tratamos no artigo sobre porte e posse de arma de fogo.